Há um bom tempo já é pauta de discussão em fóruns trabalhistas, o entendimento acerca da condição do exercício da função de preposto na Justiça do Trabalho. Ou seja, aquele que representa o empregador em audiência, de acordo com que estabelece a CLT. Essa controvérsia está na obrigatoriedade de ser ou não o preposto, empregado da empresa. Desde a incorporação desse conceito no dispositivo legal, dúvidas com relação à necessidade de o preposto ser funcionário da companhia são freqüentes. Para a ex-juíza classista do Tribunal Regional do Trabalho (TRT), de São Paulo, Maisa E. Raele Rodrigues, o preposto não há de ser necessariamente empregado: “A literalidade da norma preconiza que o empregador poderá fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente".
Como se vê, a regra é clara, pois é exigido do preposto apenas que ele tenha conhecimentos dos fatos. Isso porque o desconhecimento frustra a finalidade do depoimento pessoal que, em última análise, tem por objetivo provocar a confissão. “Além disso, não há no corpo do texto (do § 1o., do art. 843) uma única palavra ou expressão determinando que o preposto seja empregado da reclamada”, comenta a advogada.
Boa parte da doutrina e da jurisprudência manteve-se a favor da exigência da condição do empregado. “Demais disso, aduziu-se também que o preposto, beneficiando-se do princípio do jus postulandi (direito de postular), passaria a elaborar a defesa do empregador em detrimento da participação dos advogados na Justiça do Trabalho, o que comprometeria o princípio constitucional previsto no art. 133 da CF/88 referente à indispensabilidade do advogado à administração da justiça”, explica a advogada, uma vez que tal ausência favorece ao que se convencionou chamar de indústria de prepostos ou prepostos profissionais.
Com isso, o TST concluiu pela exigência da condição de empregado ao preposto, exceto quanto ao empregado doméstico e às micro ou empresas de pequeno porte. Tal exceção contribui para o fortalecimento dos que opinam pela não exigência da condição de empregado do preposto. Ainda de acordo com a ex-juíza, essas razões somadas à expressão "ou qualquer outro preposto" contida na lei: “Desencadeou o surgimento de enorme polêmica quanto à necessidade do preposto ser ou não empregado da empresa”, explica.
Em virtude desses fatos, a Central Prática realiza, no próximo dia 30 de agosto, o seminário, ATUAÇÃO DO PREPOSTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Além de contar com a presença da advogada especialista, Maisa E. Raele Rodrigues, ex-juíza classista do trabalho do TRT (2ª c. Região - TRT/SP), será montada uma sala de audiência fictícia. Nela, os participantes poderão simular na prática a instrução e julgamento.
Por fim, a experiente advogada conta em primeira mão quais são as novidades para o evento, e toda a expectativa que envolve o tema. “Pela minha experiência, este tipo de evento tem propiciado um comprometimento bastante expressivo com a defesa dos direitos da empresa, e a reboque, contribuído para a eliminação mais ampla possível de riscos ao patrimônio da empresa. Um aspecto bastante positivo que tenho observado é a ruptura do equivocado entendimento de que a questão trabalhista deve ser tratada de maneira simplista. Por outro lado, o conhecimento preciso das especificidades do processo do trabalho, que é essencialmente um processo de partes, resulta, inexoravelmente, na boa atuação do preposto”.
Público alvo: profissionais de departamento de pessoal, empresários, contadores e demais profissionais que comparecem às audiências trabalhistas como prepostos.
AGENDA:
Seminário ATUAÇÃO DO PREPOSTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Organização: Grupo Central Prática
Data: 30 de agosto de 2010
Local: Centro de Treinamento - Rua Frei Caneca, 159 – Cerqueira César – São Paulo/SP – CEP: 01307-001
Horário: das 9h00 às 17h30
Informações: 11-3 (11) 3257-4979 ou contato@centralpratica.com.br
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segunda-feira, 22 de agosto de 2011
segunda-feira, 15 de agosto de 2011
A IMPORTÂNCIA DOS ASPECTOS SOCIETÁRIOS, TRIBUTÁRIOS E PATRIMONIAIS DAS ORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS.
* Domingos Ricca
O desentendimento entre Abilio Diniz e seu sócio Jean-Charles Naouri, presidente do Grupo Casino, a respeito da fusão entre Pão de Açúcar e Carrefour, ganhou grande repercussão na mídia. Palavras e expressões como “ética comercial”, “princípios fundamentais”, “acordo de acionistas” e “ritos da governança corporativa” foram algumas das mais utilizadas nos discursos dos empresários.
A sociedade entre as duas redes se iniciou em 1999, quando o Casino investiu 1,5 bilhão no Pão de Açúcar. Seis anos depois, a situação financeira de Abilio fez com que ele aceitasse a proposta que, hoje, o põe em risco: mais 2 bilhões foram injetados no Grupo e, em troca, ficou previsto no Acordo de Acionistas o direito de Naouri se tornar majoritário em 2012.
Assim que a data começou a ficar próxima, o empresário brasileiro passou a buscar meios de reverter essa situação. A fusão com o Carrefour foi uma forma encontrada para diluir a participação do Casino de 43% para 17%. No entanto, a reação de Naouri foi de extrema contrariedade, acusando Abilio de agir ilegalmente, tendo desrespeitado o Acordo de Acionistas.
O embate entre os sócios foi alvo de especulação nos meios de comunicação por envolver figuras de grande representatividade no mercado. No entanto, segundo o especialista Domingos Ricca, consultor e sócio-diretor da DS Consultoria, conflitos pelo poder estão presentes em todas as empresas, principalmente nas familiares.
“Nas empresas familiares, as disputas relacionadas à liderança são mais complicadas”, explicou. “O ego e os laços afetivos podem interferir nas decisões operacionais, prejudicando o desenvolvimento da empresa”.
As declarações de Ricca demonstram a importância dos Acordos de Sócios para expansão organizacional, prevalecendo os interesses corporativos e não os pessoais. No caso das empresas familiares, há um aumento do número de sócios à medida que a família cresce. Portanto, o acordo pode minimizar conflitos e perpetuar a empresa para as futuras gerações.
Conforme o consultor explica, esse documento ficará responsável por disciplinar as relações entre os envolvidos, estabelecendo regras de cunho ético e moral que deverão ser cumpridas por todos os sócios. Essas medidas visam melhorar as práticas administrativas e consolidar a gestão profissionalizada.
O Acordo entre Sócios Acionistas ou Cotistas deve estar anexo e registrado no Contrato Social. Seu papel será o de definir juridicamente quais ações podem ser realizadas por um sócio. Caso ocorra a morte prematura do fundador, esse instrumento irá preservar a identidade da empresa para as futuras gerações, garantindo que os herdeiros e sucessores não prejudiquem a continuidade e desenvolvimento do negócio.
Basear esse acordo em princípios que visem boas práticas e clareza na gestão é indispensável para evitar conflitos na empresa. “A Governança Corporativa é responsável por estabelecer um melhor relacionamento entre os herdeiros, fundadores e sócios (acionistas ou cotistas), pois se baseia em transparência, equidade e prestação de contas”, afirmou o especialista.
Alocar os procedimentos vinculados à Governança Corporativa traz as condições necessárias para que a empresa possa fiscalizar as atuações dos sócios, aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade.
“Realizar um Acordo de Sócios é muito importante para perpetuar as corporações e diminuir conflitos nas empresas familiares”, afirma Ricca. “Basear esse acordo na Governança Corporativa é outro passo que auxilia na administração do negócio”.
Seminário | |
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* Domingos Ricca: Sócio - Diretor da Revista Empresa Familiar. Consultor especializado em empresas familiares. Certificado em Governança Corporativa pela SQS Suíça e Fundação Vanzolini, realizada em Buenos Aires Argentina. PhD em administração, professor de graduação e pós-graduação, autor de livros sobre temas de empresas familiares.
segunda-feira, 8 de agosto de 2011
Danos Psicológicos e Psiquiátricos atingem até 16% da população no Brasil
De acordo com o Ministério de Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior, estima-se que no país as micro e pequenas empresas representem 98% do total de empresas existentes, ou seja, 4,1 milhões. Enquanto que o número de empreendedor individual chega a 310.755, só no estado de São Paulo. O que, invariavelmente, indica um potencial crescimento no número de doenças psicológicas ligadas a traumas de trabalho.
O dano psicológico ou psíquico pode ser definido como uma seqüela emocional ou psicológica de um fato que leva ao trauma. Cabe à perícia psicológica jurídica e forense buscar e determinar as naturezas dessa seqüela e vinculá-la ao motivo do trauma que podem ser, na maioria dos casos, acidentes de trabalho ou de trânsito. Com isso, ocorre o chamado nexo casual, que é pressuposto indispensável para haja a responsabilidade civil.
Assim, as regras do Direito são necessárias para assegurar a convivência e a paz social. No mundo do trabalho, os acidentes e doenças, além de provocarem custos elevados, atacam a integridade física e mental do colaborador e conduzem à desarmonia social. O acidente e a doença do trabalho podem gerar responsabilidade penal, civil, administrativa, acidentária do trabalho e trabalhista, sendo independentes as responsabilidades civil e criminal das outras. Na visão jurídica, os acidentes e doenças decorrentes do trabalho, em sua maioria, ocorrem devido à culpa e ato culposo.
Já o diagnóstico, infelizmente, não se dá tão facilmente. A gravidade se estende a dimensões e prejuízos variáveis tanto nas esferas psicológicas e psiquiátricas. De acordo com recente estudo da Organização Mundial da Saúde (OMS), as perturbações psiquiátricas e os problemas de saúde mental relacionadas ao trabalho se tornaram a principal causa de incapacidade e morbilidade nas sociedades atuais. A carga de perturbações mentais tais como a depressão, stress, síndrome do pânico, alcoolismo, dependência química, entre outras, foi seriamente subestimada no passado, devido ao fato de as abordagens tradicionais apenas considerarem os índices de mortalidade, ignorando o número de anos vividos com incapacidade provocada pela doença. Ainda segundo a OMS, das 10 principais causas de incapacidade, cinco são perturbações psiquiátricas e psicológicas.
Doenças mais comuns
As doenças psiquiátricas mais comuns na população são a depressão e os transtornos de ansiedade. A depressão é o segundo maior problema de saúde pública no mundo, de acordo com dados da OMS. De acordo com os dados do departamento de psiquiatria da Unifesp, cerca de 10% das mulheres e 6% dos homens vão ter um momento depressivo no decorrer da vida. Dentre eles pode-se destacar: pânico, com incidência de 3,5% na população; e o transtorno de ansiedade generalizada, com 3,4%. A esquizofrenia é uma doença considerada rara, que afeta 1% da população. Há duas linhas complementares de tratamento para os transtornos mentais comuns: o farmacológico, com remédios, e o psicoterapeutico, com diferentes tipos de terapia. Para a depressão e ansiedade geralmente são ministrados antidepressivos, que variam de acordo com a natureza do caso.
Portanto, distúrbios dessa natureza são cada vez mais comuns nos trabalhadores brasileiros, e o Judiciário reconhece nas empresas como as maiores causadoras desses danos. Por esse motivo urge a importância e necessidade da criação de políticas de prevenção e tratamento adequado.
Em virtude da importância do tema, a Central Prática promove no dia 31 de agosto, às 9 horas, o seminário Danos Psicológicos/Psiquiátricos e as Doenças de trabalho. Especialistas técnicos e jurídicos debaterão os principais fatores que levam à condenação das empresas, como pode ser feita a prevenção e em que casos a responsabilidade da corporação é elidida. Esse seminário é essencial às médias e grandes empresas que buscam evitar ônus maiores em virtude de doenças psicológicas e psiquiátricas de seus empregados.
SEMINÁRIO
DANOS PSICOLÓGICOS/PSIQUIÁTRICOS E AS DOENÇAS DO TRABALHO
31 de agosto (quarta-feira) - São Paulo - das 9h às 17h20
Quer Mais informações sobre este seminário? Acesse:
http://www.centralpratica.com.br/eventosr/sp/ago11/e_dan_psic_sp.html
31 de agosto (quarta-feira) - São Paulo - das 9h às 17h20
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quinta-feira, 4 de agosto de 2011
Gestão e Carreira: visão estratégica em sociedades de advogados é diferencial para sucesso dos negócios
Dada a exigência do mercado em busca profissionalização e especialização constante, gestores de escritórios e sócios precisam ter visão e ação empresarial para um negócio bem sucedido. Consequência disso é o grande número de cursos voltados à gestão estratégica corporativa muitos, porém, ainda abaixo da exigência deste público.
Para Mauro Scheer Luís, presidente e coordenador acadêmico da Central Prática, especialização e conhecimentos avançados em estratégias de gestão são fundamentais para o sucesso dos negócios no ambiente jurídico: “A tarefa principal do advogado sempre foi advogar, cuidar de seu negócio era secundário. Hoje não funciona mais assim. Os escritórios que possuem uma estrutura administrativa eficiente, planejada e organizada crescem em média (se de pequeno ou médio porte), a taxas de até 80% ao ano. As empresas que os contratam preferem escritórios que demonstrem ter condições de absorver rapidamente novas demandas, com foco constante em atualização e gestão administrativa”.
E o que tudo indica é que essa mudança de comportamento, de visão empreendedora, seja uma tendência unânime. “A advocacia mudou, o advogado deve gerir seu escritório como se fosse uma empresa, ainda que faça isso contratando profissionais especializados, os chamados administradores legais”, completa Scheer.
Já no quesito recursos humanos, não é diferente. O sucesso de uma sociedade de advogados com visão corporativa e empreendedora deve, sobretudo, agregar gestores qualificados. De acordo comVanessa S. Scheer, diretora executiva da Central Prática, os erros na área de recursos humanos que um escritório de advocacia pode cometer são inúmeros: “Falhas no recrutamento e seleção, muitas vezes ocorridas pelo simples fato do escritório e seus gestores não saberem realmente do que precisam do profissional a ser contratado; Inexistência de plano de carreira e remuneração, remuneração inadequada, programas motivacionais, e o pior de todos - o descaso da gestão com este assunto tão importante”.
De acordo com ela, o que deve ser observado é que não existe empresa sem dois elementos primordiais, o cliente e o colaborador. “Para a empresa ser 100% precisa contar com colaboradores também 100%, e para isso ser uma realidade em sua empresa, tenha certeza que o trabalho é duro, mas recompensador”, afirma a executiva, que ressalta a importância de um RH atuante.
Pensando nisso, a Central Prática desenvolveu o workshop - GESTÃO ESTRATÉGICA DE SOCIEDADES DE ADVOGADOS, que acontece nos dias 24, 25 e 26 de agosto, em São Paulo. O foco será dirigido às melhores práticas de planejamento, gestão de pessoas, marketing, relacionamentos e negócios no ambiente jurídico.
Nos três dias de evento, experientes e renomados especialistas em consultoria para desenvolvimento de escritórios e estratégias de mercado apresentarão alternativas práticas de gerenciamento administrativo e financeiro, criação de manuais para atribuição de funções e organização departamental, controle e reembolso de despesas e honorários, desenvolvimento de líderes, estratégias motivacionais, recrutamento e seleção como ferramenta para o desenvolvimento, plano de carreira, planos de cargos e salários, além das mais eficientes práticas de marketing de acordo com o código de ética da OAB, entre elas, técnicas de negociação e apresentação, e uso da internet para conquistar antigos e novos clientes.
Estes e outros importantes assuntos vão estar na pauta deste seminário que é dirigido a advogados e sócios, administradores legais, diretores, gerentes e demais profissionais que tenham funções de planejamento e gestão de sociedades de advogados.
Programação
Workshop: GESTÃO ESTRATÉGICA DE SOCIEDADES DE ADVOGADOSMódulo I - Planejamento, organização, sistemas, métodos e finanças - 24 de agosto - (quarta-feira) - São Paulo - 9h às 17h30
Módulo II - Gestão de pessoas - 25 de agosto - (quinta-feira) - São Paulo - 9h às 17h30
Módulo III - Marketing, relacionamentos e negócios na advocacia - 26 de agosto - (sexta-feira) - São Paulo - 9h às 17h30
Onde:
Centro de Treinamento Central Prática
Rua Frei Caneca, 159 – Cerqueira César – São Paulo/SP – CEP: 01307-001
Tel: (11) 3120-6806
e-mail: contato@centralpratica.com.br
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b.guilherme@centralpratica.com.br | www.centralpratica.com.br
segunda-feira, 1 de agosto de 2011
Nova lei da filantropia nas áreas da saúde e educação garante cotas de até 60% dos atendimentos ao SUS
Centro Administrativo e Relacionamento Av. Dr. Arnaldo, 120 – 2º andar - Pacaembu - São Paulo – CEP 01246-000 Bruno Guilherme Garcia Bersano Assessor de Comunicação Mtb: 37.003 - SP Fone/Fax: +55 11 3257.4979 |
terça-feira, 26 de julho de 2011
GESTÃO DE RISCOS DO AMBIENTE DO TRABALHO COMO FERRAMENTA PARA A REDUÇAO DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS
*Maria Cecília Milan Dau, Jorge Luiz Coletto
O Decreto-Lei 6.042/07 acrescentou ao artigo 202 do Decreto n.3048/99 que aprovou o Regulamento da Previdência Social , dispositivo legal que criou o FATOR ACIDENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO – “FAP”, o qual estabelece que as alíquotas do Seguro Acidente do Trabalho- “SAT” poderão ser reduzidas em até 50% ou aumentadas em até 100%, consoante o seguimento econômico e os dados estatísticos já apurados pela Previdência Social os quais estão calcados nos seguintes indicadores: a) freqüência dos acidentes ou doença; b) gravidade dos acidentes ou doença; e c) custo para o INSS.
Referido Decreto, ao oficializar os instrumentos acima mencionados ==os quais permitem a flexibilização das contribuições previdenciárias das empresas ao Seguro Acidente do Trabalho== vem provocando, nas empresas em geral, a necessidade de mudanças no modelo de gestão das questões relativas à segurança e medicina do trabalho.
O Ministério da Previdência Social já disponibilizou a relação dos benefícios que serão considerados para apuração do “FAP”, são eles: a) auxílio-doença (B 31); b) auxílio doença acidentário (B 91); c) pensão por morte em acidente do trabalho (B 93); d) aposentadoria por invalidez em acidente do trabalho (B 92); e) auxílio acidente por acidente do trabalho.
Em outras palavras, o “FAP” está sendo o responsável pela redução ou aumento do “SAT” nas empresas. Por exemplo, dentro de um mesmo segmento econômico onde o SAT possui grau de risco igual a 3, o “FAP” poderá provocar valores de SAT para algumas empresas de 1,5 e para outras poderá provocar valores de SAT de 6. Portanto, haverá empresas, do mesmo setor, que pagarão, à título de “SAT”, 1,5% sobre a folha de pagamento, enquanto outras empresas do mesmo setor pagarão 6% à título de SAT sobre a folha de pagamento. Essa variação está diretamente relacionada aos procedimentos adotados pelas empresas com o fito de estancar ou minimizar os riscos à saúde do trabalhador.
Importante destacar que o “FAP” de cada empresa é apurado anualmente e a cada ano se incorporam as ocorrências do ano anterior, razão pela qual a implantação de um sistema de gestão do ambiente de trabalho seguro e saudável se traduz em medida fundamental até como diferencial de negócio, tendo em vista que o seguimento de transporte se traduz em terceirização de serviços, eventuais litígios implicarão na inserção da tomadora de serviços no pólo passivo das ações judiciais, em face do disposto no Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que define a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em questões de natureza trabalhista.
Além disso, a lei n. 11.430/06 acrescentou o artigo 21-A à lei n.8.213/91 o qual estabelece uma nova sistemática relativa a concessão dos benefícios por acidente do trabalho ao fixar que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar a ocorrência do Nexo Técnico Epidemiológico – “NTEP”, entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – “CID”, e assim na esfera administrativa e unilateralmente poderá transformar um benefício de auxílio doença == o, qual não gera nenhum tipo de obrigação ou encargos às empresas == em auxílio doença acidentário, o qual gera o dever das empresas recolherem INSS, FGTS além de garantir a estabilidade no emprego prevista no artigo 118 da lei 8.212/91.
Com a adoção dessa metodologia é a empresa que tem o dever de demonstrar ao INSS, que as doenças ou acidentes do trabalho não decorreram das atividades do trabalhador quando no exercício de suas funções laborais.
E não é só. Vale destacar que se perícia médica do INSS, constatar indícios de culpa ou dolo por parte do empregador, em relação aos benefícios por incapacidade concedidos, deverá oficiar à Procuradoria Federal Especializada - INSS, subsidiando-a com evidências e demais meios de prova colhidos, notadamente quanto aos programas de gerenciamento de riscos ocupacionais, para as providências cabíveis, inclusive para ajuizamento de ação regressiva contra os responsáveis, conforme previsto nos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213, de 1991, de modo a possibilitar o ressarcimento à Previdência Social do pagamento de benefícios por morte ou por incapacidade, permanente ou temporária.
Míster ressaltar que uma vez caracterizado o “NTEP” as empresas também estão vulneráveis a propositura, por parte do trabalhador, de ações indenizatórias de responsabilidade civil.
Em resumo é nítido que até então, em termos mercadológicos, as empresas que sempre investiram em melhorias ambientais nunca se beneficiaram em termos tributários, mas esse novo panorama atrelando “NTEP”, “FAP” e “SAT”, trazendo uma flexibilização em relação ao percentual aplicável sobre a folha de pagamento para fins de recolhimento do “SAT”, traz a necessidade de investimentos por parte das empresas em ferramentas operacionais destinadas ao melhor gerenciamento das questões relativas à segurança e saúde do trabalhador e certamente tais medidas trarão, paulatinamente, significativas vantagens econômicas e se traduzirão num DIFERENCIAL COMPETITIVO na prospecção de novos negócios.
Artigo escrito por
Maria Cecília Milan Dau - Sócia das áreas trabalhista e previdenciária do escritório
NADER E MILAN ADVOGADOS ASSOCIADOS e Jorge Luiz Coletto , ex- superintendente do setor de medicina e segurança do trabalho do Banco Itaú e ex-gerente executivo da Volkswagen.
quarta-feira, 20 de julho de 2011
O Direito de Imagem e suas Limitações
Fábio Ferraz de Arruda Leme*
I - Direito de Imagem – Conceito:
O direito de imagem, consagrado e protegido pela Constituição Federal da República de 1988 e pelo Código Civil Nacional de 2002 como um direito de personalidade autônomo, se trata da projeção da personalidade física da pessoa, incluindo os traços fisionômicos, o corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.
Alguns juristas ainda distinguem, como direito de imagem, a “personalidade moral” do indivíduo, o que incluiria traços como a aura, fama, reputação, etc., o que, com a devida maxima venia, pedimos licença para discordar.
Em nosso entender, essa alcunhada “personalidade moral” pode até constituir algum outro direito de personalidade, porém não de imagem. Difícil crer, em nosso entendimento, que a simples “aura” de uma pessoa possa ser protegida através do exercício do direito de imagem.
Talvez, para algumas pessoas mais espiritualizadas, isto até seja possível, mas nós, operadores do direito e habituados desde a época da graduação com o brocardo quod non est in actis non est in mundo (“o que não está nos autos não está no mundo”), fica difícil tal abrangência ao direito de imagem.
Como já exposto acima, o direito de imagem encontra previsão legal em nossa Constituição Federal no artigo 5º, X e XXVIII, ‘a’, tratado, portanto, dentre os “Direitos e Garantias Fundamentais” e como um Direito de Personalidade. Da mesma forma, em 2002, o Código Civil Nacional albergou a matéria em seus artigos 11 e seguintes.
O direito de imagem de acordo com os citados dispositivos é irrenunciável, inalienável, intransmissível, porém disponível. Significa dizer que a imagem da pessoa ou sua personalidade física jamais poderá ser vendida, renunciada ou cedida em definitivo, porém, poderá, sim, ser licenciada por seu titular a terceiros.
Daí, em nosso sentir, a impropriedade por parte de alguns doutrinadores ao se referirem à possibilidade de “cessão de imagem”. A rigor, e de acordo com a interpretação sistemática dos citados dispositivos legais, dita expressão é contraditória, sendo o mais correto falar-se apenas em “licença de uso de imagem”.
A imagem do indivíduo, apesar de possuir certa relação com os demais direitos de personalidade e, por vezes, até com eles confundir-se, é um direito autônomo ou próprio, o que repercute diretamente no momento de eventual ação indenizatória ante o uso indevido da imagem do indivíduo.
Basta lembrar que, enquanto o direito a honra, por exemplo, demanda a existência de dano para aferição de eventual indenização (artigo 20 do Código Civil de 2002), o uso indevido de imagem independe de comprovação do prejuízo, sendo este inerente à utilização não-autorizada. Tal questão, já fora, inclusive, pacificada pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça em Súmula:
“Súmula 403 - Independe de prova ou prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”.
Ademais, é preciso ter em mente que, muito embora a divulgação não-autorizada de uma imagem possa ferir mais de um direito de personalidade, estes, efetivamente, não se confundem.
Tomemos como exemplo o jogador Ronaldo Nazário (“fenômeno”) que, recentemente, fora fotografado dentro de sua residência fumando, o que, com efeito, teria o condão de trazer prejuízos a sua imagem.
Entretanto, note que a divulgação indevida da imagem, além de violar a imagem do ex-atleta, ainda infringe o seu direito a privacidade, já que a imagem fora captada dentro de sua residência.
Observem que, se a imagem fosse uma republicação de outra anterior/prévia, até poderíamos discorrer ou discutir sobre a violação da imagem do jogador, entretanto jamais de sua privacidade que já fora violada no passado. Em contrapartida, caso o fotógrafo apenas tivesse penetrado na casa do jogador sem autorização, haveria nítida violação ao direito de privacidade, porém não de imagem.
II – Condições para violação ao direito de imagem:
A nosso ver, e de acordo com o que vem sendo decidido pela jurisprudência pátria, a ação para fazer cessar o uso indevido de imagem (clássica obrigação de não fazer), assim como àquela para pleitear a conseqüente indenização (obrigação de pagar quantia), demandam duas condições alternativas; 1) exploração econômica através da imagem e/ou; 2) lesão da pessoa retratada.
Apesar das restrições, já consagradas pela jurisprudência, ao direito de imagem, como se verá a seguir, esses requisitos ou, ao menos um deles, certamente, estará no cerne das decisões dos magistrados nacionais, no momento de acolherem ou não as pretensões dos indivíduos que tiverem suas imagens divulgadas desautorizadamente, sejam essas (pretensões) condenatórias, mandamentais ou executivas lato sensu, de acordo com a classificação quinária das ações.
III - Limitações ao uso não-autorizado de imagem:
Conforme brevemente divulgado, o uso não-autorizado de imagem encontra algumas limitações firmadas, tanto pela doutrina como pela jurisprudência. As mais relevantes de serem comentadas neste trabalho são: 1) o chamado “ônus da suportabilidade” por parte de pessoas públicas e; 2) o interesse público envolvido na divulgação desautorizada.
É sabido que pessoas públicas ou notórias têm seu direito de imagem flexibilizado ou mitigado, exatamente pelo destaque que possuem ou pela natureza de suas profissões. Em vista disso, costuma-se afirmar que pessoas públicas trazem consigo o “ônus da suportabilidade” de terem suas imagens expostas nos veículos de comunicação sem a devida autorização.
Porém, é preciso que se enfatize, desde já, que essa limitação não comporta abusos que eventualmente possam denegrir a pessoa, como os que ocorreram com os atores “Marcos Pasquim”, “Danielle Winits” e a apresentadora Daniella Cicarelli como comentaremos mais a frente.
A outra limitação refere-se à hipótese da imagem estar vinculada a informação com claro interesse público. O direito a informação também se encontra consagrado pela constituição federal e, igualmente, como um Direito Fundamental (artigo 5º, XXXIII).
Desta forma, a hipótese do uso não autorizado de imagem em matéria com claro cunho jornalístico leva a um inevitável conflito entre direitos fundamentais, onde, via de regra, deverá prevalecer o interesse público-coletivo sobre o individual/privado nos moldes do princípio da proporcionalidade, tomando carona nas conclusões chegadas por Robert Alexy em sua festejada obra “Teoria de Los Derechos Fundamentales”.
Contudo, além da aplicação do princípio da proporcionalidade para dirimir o conflito existente entre princípios e direitos fundamentais, é indispensável o bom-senso nas decisões dos magistrados de acordo com o contexto do caso-prático que se apresenta.
No caso notório da atriz Daniella Cicarelli, por exemplo, onde a modelo fora retratada em “momento íntimo” com o namorado em uma praia pública. Em que pese o fato da praia ser pública e ela uma pessoa famosa, não há como negar que o vídeo divulgado na internet da modelo denigre sua imagem, além de explorá-la indevidamente. É flagrante, ainda, o afronto a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental de nossa constituição federal (art. 1º, III da CF).
Desta forma, correta a posição adotada pela Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“O Acórdão atentou para um valor fundamental da dignidade humana [art. 1o, III, da CF], optando pela consagração de um enunciado jurídico que estabeleça um basta contra essa atividade criminosa e que se caracteriza pela retransmissão, contra a vontade das pessoas filmadas clandestinamente, de imagens depreciativas e que humilham os protagonistas, seus conhecidos, os parentes e suas futuras gerações. De todas as manifestações que foram emitidas em jornais e revistas, com o sensacionalismo imprudente dos jejunos do direito, não há uma voz que aponte uma boa razão para que a intimidade do casal permaneça devassada, como foi, até porque são cenas delituosas. A quem interessa isso, perguntei, quando relatei o Acórdão, e não foi dada resposta. Não é, que fique bem claro, preocupação com essa ou outra pessoa, notória ou simples, mas, sim, defesa de uma estrutura da sociedade, na medida em que a invasão de predicamentos íntimos constitui assunto que preocupa a todos, até porque a imprevisibilidade do destino poderá reservar, em algum instante, esses maus momentos para nós mesmos ou pessoas que nos são próximas e caras.” (Apelação Cível Nº. 556.090.4/4-00,Relator Desembargador Enio Zuliani, Quarta Câmara de Direito privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,Publicado em 17/07/2008).
Não obstante, cumpre ressaltar outros casos onde prevalecera o mesmo juízo de ponderação ora comentado, sendo afastada a limitação ou restrição supra delimitada ao Direito de Imagem.
A atriz “Maitê Proença”, por exemplo, obteve êxito em Recurso Especial , interposto perante a 3º. Turma do STJ – Superior Tribunal de Justiça, onde ela discutia o uso não-autorizado de sua imagem, previamente publicada e licenciada a Revista “Playboy”, em um jornal de grande circulação no Rio de Janeiro (Resp 270.730).
A mesma fundamentação adotou a quarta Turma do STJ ao garantir indenização à atriz “Danielle Winits” em razão de publicação de sua imagem desnuda pela Revista “Isto É” capturada de minissérie em que atuava na época (Resp 1.200.482).
Por fim, convém destacar o caso do ator “Marcos Pasquim” que teve sua imagem divulgada sem autorização, na qual ele beijava moça desconhecida, o que culminou com o fim de seu casamento.
Desta forma, cita-se trecho do julgado de relatoria da sempre sensata e brilhante Ministra Nancy Andrighi:
“A situação do recorrido é especial, pois se trata de pessoa pública, por isso os critérios para caracterizar violação da privacidade são distintos daqueles desenhados para uma pessoa cuja profissão não lhe expõe. Assim, o direito de informar sobre a vida íntima de uma pessoa pública é mais amplo, o que, contudo, não permite tolerar abusos.
“No presente julgamento, o recorrido é artista conhecido e a sua imagem foi atingida pela simples publicação, até porque a fotografia publicada retrata o recorrido, que é casado e em público beijava uma mulher que não era sua cônjuge.” (Resp 1.082878/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, de 14/08/2008).
Chama-se a atenção para o fato de todos os julgados acima terem como “pano de fundo”, cumulativamente, os dois requisitos ou condições que autorizam a busca da tutela jurisdicional ante a utilização indevida de imagem alheia, quais sejam: 1) claro intuito do violador de explorar economicamente a pessoa retratada e; a lesão por parte desta última, o que, evidentemente, acabou por afastar a ou as regras de limitação existentes.
Todavia, antes de finalizar este trabalho, é mister apontar outros casos de indivíduos comuns que buscaram a judiciário em razão de terem suas imagens retratadas sem autorização, porém sem êxito, justamente em razão da presença dos requisitos limitativos ora comentados. Vejamos:
“DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO.
Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem.
Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é lícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada.
Recurso especial não-provido.” (Resp 595.600, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, de 18/03/2004).
Apenas um esclarecimento com relação ao julgado supra. Não há de se falar em contraste com a decisão envolvendo a modelo “Daniella Cicarelli”. No caso desta, o “pano de fundo” ou objetivo da divulgação sempre foi o de divulgar a modelo em cenas íntimas. No caso acima, é bom que se diga, o objeto da fotografia era uma praia pública lotada, em um dia de verão, com claro “cunho informativo”, e não a moça fazendo uso da prática do topless.
“Publicação de fotografia em revista, sem autorização prévia da autora. O fato de a revista ter publicado fotografia da requerente trazendo shorts e camiseta em reportagem, não induz, por si só, a pretendida indenização. Fotografia que faz parte do contexto da reportagem, sem qualquer conteúdo ofensivo ou mesmo intenção de obter proveito econômico.” (Grifos Nossos) (Apelação Nº. 9177965-70.2004.8.26.0000, Relator Desembargador Octávio Helem, 10 Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 12/04/2011).
Chama-se, mais uma vez, a atenção para a prevalência do interesse público sobre o privado, além da total ausência prejuízo da pessoa retratada, situações essas que, como já exaustivamente salientado, figuram como requisitos alternativos para a tutela do direito de imagem (vide grifos).
Por fim, relatamos mais um caso de prevalência do direito coletivo de informação sobre o direito privado de imagem:
“Direito de personalidade versus direito de informação – Prevalência do direito de informar, no caso concreto. Caráter informativo na divulgação de notícia relacionada à pindura – Fotografia cujo foco não é a imagem dos apelados – Destaque para o aviso de que determinado restaurante “não aceita pindura”. Ausência do dever de indenizar.”(Apelação Nº. 994.06.131176-0, Relator Desembargador Paulo Roberto Grava Brazil).
IV – Conclusão:
É fato inconteste que a imagem como um direito de personalidade autônomo, consagrado constitucionalmente, tem o condão de levar seus titulares a buscar a tutela jurisdicional competente para fazer cessar seu uso indevido e desautorizado, assim como para pleitear eventual indenização, inclusive moral, em razão do ilícito cometido.
Igualmente inquestionável é a possibilidade de limitação deste exercício do direito de imagem quando a pessoa retratada for pública ou quando houver conflito com demais direitos ou princípios fundamentais, como é o caso do direito à informação.
Todavia, o que não se pode esquecer é que mesmo essas limitações devem ser mitigadas ou desconsideradas no momento em que o violador age com os propósitos de: 1) explorar economicamente a vítima, titular do direito de imagem, e/ou; 2) denegrir sua imagem.
Esses, inclusive, são os requisitos que devem ser perseguidos pelo julgador no momento da análise de casos envolvendo imagens de indivíduos divulgadas sem autorização.
Fábio Ferraz de Arruda Leme, advogado responsável pela área de PI - Propriedade Intelectual do escritório FBP – Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, com 11 anos de experiência dedicados a esse ramo do direito e pós-graduado pela Fundação Getúlio Vargas (GV-Law). Especialista em direito processual civil pela PUC/SP.
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