Fábio Ferraz de Arruda Leme*
I - Direito de Imagem – Conceito:
O direito de imagem, consagrado e protegido pela Constituição Federal da República de 1988 e pelo Código Civil Nacional de 2002 como um direito de personalidade autônomo, se trata da projeção da personalidade física da pessoa, incluindo os traços fisionômicos, o corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.
Alguns juristas ainda distinguem, como direito de imagem, a “personalidade moral” do indivíduo, o que incluiria traços como a aura, fama, reputação, etc., o que, com a devida maxima venia, pedimos licença para discordar.
Em nosso entender, essa alcunhada “personalidade moral” pode até constituir algum outro direito de personalidade, porém não de imagem. Difícil crer, em nosso entendimento, que a simples “aura” de uma pessoa possa ser protegida através do exercício do direito de imagem.
Talvez, para algumas pessoas mais espiritualizadas, isto até seja possível, mas nós, operadores do direito e habituados desde a época da graduação com o brocardo quod non est in actis non est in mundo (“o que não está nos autos não está no mundo”), fica difícil tal abrangência ao direito de imagem.
Como já exposto acima, o direito de imagem encontra previsão legal em nossa Constituição Federal no artigo 5º, X e XXVIII, ‘a’, tratado, portanto, dentre os “Direitos e Garantias Fundamentais” e como um Direito de Personalidade. Da mesma forma, em 2002, o Código Civil Nacional albergou a matéria em seus artigos 11 e seguintes.
O direito de imagem de acordo com os citados dispositivos é irrenunciável, inalienável, intransmissível, porém disponível. Significa dizer que a imagem da pessoa ou sua personalidade física jamais poderá ser vendida, renunciada ou cedida em definitivo, porém, poderá, sim, ser licenciada por seu titular a terceiros.
Daí, em nosso sentir, a impropriedade por parte de alguns doutrinadores ao se referirem à possibilidade de “cessão de imagem”. A rigor, e de acordo com a interpretação sistemática dos citados dispositivos legais, dita expressão é contraditória, sendo o mais correto falar-se apenas em “licença de uso de imagem”.
A imagem do indivíduo, apesar de possuir certa relação com os demais direitos de personalidade e, por vezes, até com eles confundir-se, é um direito autônomo ou próprio, o que repercute diretamente no momento de eventual ação indenizatória ante o uso indevido da imagem do indivíduo.
Basta lembrar que, enquanto o direito a honra, por exemplo, demanda a existência de dano para aferição de eventual indenização (artigo 20 do Código Civil de 2002), o uso indevido de imagem independe de comprovação do prejuízo, sendo este inerente à utilização não-autorizada. Tal questão, já fora, inclusive, pacificada pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça em Súmula:
“Súmula 403 - Independe de prova ou prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”.
Ademais, é preciso ter em mente que, muito embora a divulgação não-autorizada de uma imagem possa ferir mais de um direito de personalidade, estes, efetivamente, não se confundem.
Tomemos como exemplo o jogador Ronaldo Nazário (“fenômeno”) que, recentemente, fora fotografado dentro de sua residência fumando, o que, com efeito, teria o condão de trazer prejuízos a sua imagem.
Entretanto, note que a divulgação indevida da imagem, além de violar a imagem do ex-atleta, ainda infringe o seu direito a privacidade, já que a imagem fora captada dentro de sua residência.
Observem que, se a imagem fosse uma republicação de outra anterior/prévia, até poderíamos discorrer ou discutir sobre a violação da imagem do jogador, entretanto jamais de sua privacidade que já fora violada no passado. Em contrapartida, caso o fotógrafo apenas tivesse penetrado na casa do jogador sem autorização, haveria nítida violação ao direito de privacidade, porém não de imagem.
II – Condições para violação ao direito de imagem:
A nosso ver, e de acordo com o que vem sendo decidido pela jurisprudência pátria, a ação para fazer cessar o uso indevido de imagem (clássica obrigação de não fazer), assim como àquela para pleitear a conseqüente indenização (obrigação de pagar quantia), demandam duas condições alternativas; 1) exploração econômica através da imagem e/ou; 2) lesão da pessoa retratada.
Apesar das restrições, já consagradas pela jurisprudência, ao direito de imagem, como se verá a seguir, esses requisitos ou, ao menos um deles, certamente, estará no cerne das decisões dos magistrados nacionais, no momento de acolherem ou não as pretensões dos indivíduos que tiverem suas imagens divulgadas desautorizadamente, sejam essas (pretensões) condenatórias, mandamentais ou executivas lato sensu, de acordo com a classificação quinária das ações.
III - Limitações ao uso não-autorizado de imagem:
Conforme brevemente divulgado, o uso não-autorizado de imagem encontra algumas limitações firmadas, tanto pela doutrina como pela jurisprudência. As mais relevantes de serem comentadas neste trabalho são: 1) o chamado “ônus da suportabilidade” por parte de pessoas públicas e; 2) o interesse público envolvido na divulgação desautorizada.
É sabido que pessoas públicas ou notórias têm seu direito de imagem flexibilizado ou mitigado, exatamente pelo destaque que possuem ou pela natureza de suas profissões. Em vista disso, costuma-se afirmar que pessoas públicas trazem consigo o “ônus da suportabilidade” de terem suas imagens expostas nos veículos de comunicação sem a devida autorização.
Porém, é preciso que se enfatize, desde já, que essa limitação não comporta abusos que eventualmente possam denegrir a pessoa, como os que ocorreram com os atores “Marcos Pasquim”, “Danielle Winits” e a apresentadora Daniella Cicarelli como comentaremos mais a frente.
A outra limitação refere-se à hipótese da imagem estar vinculada a informação com claro interesse público. O direito a informação também se encontra consagrado pela constituição federal e, igualmente, como um Direito Fundamental (artigo 5º, XXXIII).
Desta forma, a hipótese do uso não autorizado de imagem em matéria com claro cunho jornalístico leva a um inevitável conflito entre direitos fundamentais, onde, via de regra, deverá prevalecer o interesse público-coletivo sobre o individual/privado nos moldes do princípio da proporcionalidade, tomando carona nas conclusões chegadas por Robert Alexy em sua festejada obra “Teoria de Los Derechos Fundamentales”.
Contudo, além da aplicação do princípio da proporcionalidade para dirimir o conflito existente entre princípios e direitos fundamentais, é indispensável o bom-senso nas decisões dos magistrados de acordo com o contexto do caso-prático que se apresenta.
No caso notório da atriz Daniella Cicarelli, por exemplo, onde a modelo fora retratada em “momento íntimo” com o namorado em uma praia pública. Em que pese o fato da praia ser pública e ela uma pessoa famosa, não há como negar que o vídeo divulgado na internet da modelo denigre sua imagem, além de explorá-la indevidamente. É flagrante, ainda, o afronto a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental de nossa constituição federal (art. 1º, III da CF).
Desta forma, correta a posição adotada pela Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“O Acórdão atentou para um valor fundamental da dignidade humana [art. 1o, III, da CF], optando pela consagração de um enunciado jurídico que estabeleça um basta contra essa atividade criminosa e que se caracteriza pela retransmissão, contra a vontade das pessoas filmadas clandestinamente, de imagens depreciativas e que humilham os protagonistas, seus conhecidos, os parentes e suas futuras gerações. De todas as manifestações que foram emitidas em jornais e revistas, com o sensacionalismo imprudente dos jejunos do direito, não há uma voz que aponte uma boa razão para que a intimidade do casal permaneça devassada, como foi, até porque são cenas delituosas. A quem interessa isso, perguntei, quando relatei o Acórdão, e não foi dada resposta. Não é, que fique bem claro, preocupação com essa ou outra pessoa, notória ou simples, mas, sim, defesa de uma estrutura da sociedade, na medida em que a invasão de predicamentos íntimos constitui assunto que preocupa a todos, até porque a imprevisibilidade do destino poderá reservar, em algum instante, esses maus momentos para nós mesmos ou pessoas que nos são próximas e caras.” (Apelação Cível Nº. 556.090.4/4-00,Relator Desembargador Enio Zuliani, Quarta Câmara de Direito privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,Publicado em 17/07/2008).
Não obstante, cumpre ressaltar outros casos onde prevalecera o mesmo juízo de ponderação ora comentado, sendo afastada a limitação ou restrição supra delimitada ao Direito de Imagem.
A atriz “Maitê Proença”, por exemplo, obteve êxito em Recurso Especial, interposto perante a 3º. Turma do STJ – Superior Tribunal de Justiça, onde ela discutia o uso não-autorizado de sua imagem, previamente publicada e licenciada a Revista “Playboy”, em um jornal de grande circulação no Rio de Janeiro (Resp 270.730).
A mesma fundamentação adotou a quarta Turma do STJ ao garantir indenização à atriz “Danielle Winits” em razão de publicação de sua imagem desnuda pela Revista “Isto É” capturada de minissérie em que atuava na época (Resp 1.200.482).
Por fim, convém destacar o caso do ator “Marcos Pasquim” que teve sua imagem divulgada sem autorização, na qual ele beijava moça desconhecida, o que culminou com o fim de seu casamento.
Desta forma, cita-se trecho do julgado de relatoria da sempre sensata e brilhante Ministra Nancy Andrighi:
“A situação do recorrido é especial, pois se trata de pessoa pública, por isso os critérios para caracterizar violação da privacidade são distintos daqueles desenhados para uma pessoa cuja profissão não lhe expõe. Assim, o direito de informar sobre a vida íntima de uma pessoa pública é mais amplo, o que, contudo, não permite tolerar abusos.
“No presente julgamento, o recorrido é artista conhecido e a sua imagem foi atingida pela simples publicação, até porque a fotografia publicada retrata o recorrido, que é casado e em público beijava uma mulher que não era sua cônjuge.” (Resp 1.082878/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, de 14/08/2008).
Chama-se a atenção para o fato de todos os julgados acima terem como “pano de fundo”, cumulativamente, os dois requisitos ou condições que autorizam a busca da tutela jurisdicional ante a utilização indevida de imagem alheia, quais sejam: 1) claro intuito do violador de explorar economicamente a pessoa retratada e; a lesão por parte desta última, o que, evidentemente, acabou por afastar a ou as regras de limitação existentes.
Todavia, antes de finalizar este trabalho, é mister apontar outros casos de indivíduos comuns que buscaram a judiciário em razão de terem suas imagens retratadas sem autorização, porém sem êxito, justamente em razão da presença dos requisitos limitativos ora comentados. Vejamos:
“DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO.
Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem.
Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é lícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada.
Recurso especial não-provido.” (Resp 595.600, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, de 18/03/2004).
Apenas um esclarecimento com relação ao julgado supra. Não há de se falar em contraste com a decisão envolvendo a modelo “Daniella Cicarelli”. No caso desta, o “pano de fundo” ou objetivo da divulgação sempre foi o de divulgar a modelo em cenas íntimas. No caso acima, é bom que se diga, o objeto da fotografia era uma praia pública lotada, em um dia de verão, com claro “cunho informativo”, e não a moça fazendo uso da prática do topless.
“Publicação de fotografia em revista, sem autorização prévia da autora. O fato de a revista ter publicado fotografia da requerente trazendo shorts e camiseta em reportagem, não induz, por si só, a pretendida indenização. Fotografia que faz parte do contexto da reportagem, sem qualquer conteúdo ofensivo ou mesmo intenção de obter proveito econômico.” (Grifos Nossos) (Apelação Nº. 9177965-70.2004.8.26.0000, Relator Desembargador Octávio Helem, 10 Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 12/04/2011).
Chama-se, mais uma vez, a atenção para a prevalência do interesse público sobre o privado, além da total ausência prejuízo da pessoa retratada, situações essas que, como já exaustivamente salientado, figuram como requisitos alternativos para a tutela do direito de imagem (vide grifos).
Por fim, relatamos mais um caso de prevalência do direito coletivo de informação sobre o direito privado de imagem:
“Direito de personalidade versus direito de informação – Prevalência do direito de informar, no caso concreto. Caráter informativo na divulgação de notícia relacionada à pindura – Fotografia cujo foco não é a imagem dos apelados – Destaque para o aviso de que determinado restaurante “não aceita pindura”. Ausência do dever de indenizar.”(Apelação Nº. 994.06.131176-0, Relator Desembargador Paulo Roberto Grava Brazil).
IV – Conclusão:
É fato inconteste que a imagem como um direito de personalidade autônomo, consagrado constitucionalmente, tem o condão de levar seus titulares a buscar a tutela jurisdicional competente para fazer cessar seu uso indevido e desautorizado, assim como para pleitear eventual indenização, inclusive moral, em razão do ilícito cometido.
Igualmente inquestionável é a possibilidade de limitação deste exercício do direito de imagem quando a pessoa retratada for pública ou quando houver conflito com demais direitos ou princípios fundamentais, como é o caso do direito à informação.
Todavia, o que não se pode esquecer é que mesmo essas limitações devem ser mitigadas ou desconsideradas no momento em que o violador age com os propósitos de: 1) explorar economicamente a vítima, titular do direito de imagem, e/ou; 2) denegrir sua imagem.
Esses, inclusive, são os requisitos que devem ser perseguidos pelo julgador no momento da análise de casos envolvendo imagens de indivíduos divulgadas sem autorização.
Fábio Ferraz de Arruda Leme, advogado responsável pela área de PI - Propriedade Intelectual do escritório FBP – Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, com 11 anos de experiência dedicados a esse ramo do direito e pós-graduado pela Fundação Getúlio Vargas (GV-Law). Especialista em direito processual civil pela PUC/SP.
